Peculato, Corrupção Ativa e Corrupção Passiva

UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL – ULBRA

GRADUAÇÃO EM DIREITO

Acadêmicos: Bruno Augusto Psendziuk Rodriguez, Camila Ely, Cristiano da Rocha Souza e Thiago Mello.

Professor: Paulo Sydiney Dalla Corte

Disciplina: Direito Penal IV

Peculato, Corrupção Ativa e Corrupção Passiva

1.       Peculato

Código Penal Brasileiro:

Art.312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

§1º Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

1.1.    Sujeitos

Sujeito Ativo

É o funcionário público (art. 327 do CP). Havendo concurso de agentes poderá ser responsabilizado quem não se reveste dessa qualidade (art. 30 do CP), já que se trata se circunstância elementar do crime. No entanto, se o particular desconhecer a condição de funcionário do agente, não responderá por peculato.

Sujeito Passivo

·       É o Estado, pois é crime contra a Administração Pública;

·       União, Estados, Municípios, autarquias, entidades paraestatais (empresas públicas ou sociedades de economia mista);

·       O art. 552 da CLT equiparou o crime de peculato aos praticados em detrimento das associações sindicais;

·       Particular do bem apropriado ou desviado, que se encontrava na posse, guarda ou custódia da administração (peculato-malversação).

1.2.    Tipos

Tipo Objetivo

1.     Peculato apropriação – 312 caput “primeira parte”. O agente dispõe da coisa como se dela fosse dono. O sujeito tem o animus remsibihabendi (animus de se apropriar).

2.     Peculato desvio – 312 caput “segunda parte”.  A conduta é de desviar. O agente dá à coisa destinação diversa da devida, em proveito próprio ou alheio. Ocorre quando o funcionário público dá ao objeto aplicação diversa da que lhe foi determinada.

3.     Peculato furto – 312 parágrafo primeiro. A conduta típica é a de subtração. O agente não tem a posse do objeto material, mas o subtrai ou concorre para que seja subtraído, valendo-se de facilidade proporcionada pela qualidade de funcionário. O objeto material do peculato furto é o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, que esteja na guarda, custódia ou vigilância do Estado. Nessa modalidade o funcionário não tem a posse anterior da coisa.

Obs.: nas hipóteses “1” e “2” é pressuposto do crime que o agente tenha a posse legítima do objeto, em razão do cargo. Se não a tiver, o crime será de peculato-furto ou furto comum.

Tipo Subjetivo

·       O crime é punido a título de dolo;

·       Exige-se ainda da mesma maneira que no crime de furto comum, o fim de apoderamento definitivo, a intenção de não restituir o objeto material;

·       Não é configurado peculato a utilização momentânea de coisa infungível, sem animus domini que em seguida é reposta intacta pelo agente ao local de onde a retirou;

·       A jurisprudência não admite a figura de peculato de coisa fungível. O uso de bem fungível, ainda que haja intenção de devolução posterior já configura o crime, na modalidade desvio.

1.3.    Consumação e Tentativa

·       O peculato-apropriação consuma-se no momento em que o sujeito inverte o título da posse, passando a agir como dono do bem;

·       O peculato-desvio consuma-se no momento em que o sujeito dá a coisa destinação diversa da regular, ainda que não obtenha proveito próprio ou alheio.

·       O peculato-furto consuma-se da mesma maneira que o furto comum. Para os doutrinadores a consumação ocorre quando o agente subtrai o bem e obtém sua posse livre e desvigiada, ainda que por curto espaço de tempo. Já para os Tribunais Superiores a consumação ocorre quando o agente se torna possuidor do bem, sendo desnecessária a retirada da coisa da esfera da vigilância da vítima, e a obtenção de sua posse livre e desvigiada.

A tentativa é admissível em todas as modalidades dolosas de peculato.

1.4.    Peculato Culposo

·       Previsto no art. 312 §2: “Se o funcionário público concorre culposamente para o crime de outrem: Pena – detenção, de 3 meses a 1 ano”.

·       Pune-se aqui o funcionário que por negligência, imperícia ou imprudência concorre para a prática de crime de outrem.O terceiro no caso pode ser tanto um funcionário público como um particular;

·       Então tanto pode o funcionário público contribuir culposamente para a prática de um crime de furto ou apropriação indébita por um particular, como pode também contribuir para o cometimento de um delito de peculato-apropriação, peculato-desvio ou peculato-furto por outro funcionário público.

·       Embora pareça haver nesta hipótese o concurso de agentes, isto não se configura, uma vez que não se admite participação culposa em crime doloso. Por este motivo, a lei o pune apartadamente;

·       No caso, o agente pratica um crime doloso se aproveitando das facilidades proporcionadas, culposamente, pelo funcionário público, que jamais teve a intenção de participar do delito doloso. Contudo por inobservância do dever objetivo de cuidado acabou facilitando o cometimento do crime.

·       Há de ressaltar o nexo causal, entre as duas condutas, o agente do crime doloso deve ter se aproveitado das facilidades proporcionadas pelo comportamento culposo do funcionário, do contrário este não responderá por crime algum.

·       O funcionário público só responderá por esta modalidade se o crime se consumar não se admite tentativa de crime culposo, de forma que se o crime doloso ficar na fase da tentativa, não há que se falar na configuração deste tipo penal.

Extinção da punibilidade no peculato culposo

Descrita na primeira parte do §3º – no caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade. Obs. Aproveita somente o funcionário autor do peculato culposo.

1.5.    Situações Majorantes e Minorantes

Causa de diminuição de pena no peculato culposo

Segunda parte do §3º – se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Causa de aumento de pena. Peculato doloso e culposo

Estabelece o art. 327 §2º do CP causa de aumento de pena de 1/3, quando os autores forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

1.6.    Considerações Processuais

Ação Penal

Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.

Concurso de Crimes

Venda posterior do objeto material do crime de peculato. “Post factum” não punível: a venda do objeto do crime a terceiro de boa-fé trata-se de mero exaurimento do crime não constituindo crime de estelionato, na destruição do objeto após o peculato, o dano também restará absorvido. Cuida-se também de post factum impunível, pois não há novo prejuízo para a vítima.

Falsificação de documento e peculato

Se o funcionário praticar crime de falsidade para obter dinheiro, valor ou qualquer outro bem pertencente à administração publica, deverá responder por concurso material de crimes, pois os momentos consumativos e os objetos jurídicos são diversos, além do que se trata de duas condutas bastante distintas. O STF orienta-se no sentido da existência de concurso formal de crimes. (RTJ, 91/812)

Lei dos Juizados Especiais Criminais

O peculato culposo constitui infração de menor potencial ofensivo, sujeita as disposições da Lei. 9099/95.

2.       Peculato – Estelionato

Código Penal Brasileiro:

Art.313. Apropriar-se de dinheiro ou de qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Também conhecido como Peculato Mediante Erro de Outrem. Nessa espécie de delito, o funcionário não induz a vitima em erro como no estelionato, mas se aproveita do erro em que ela sozinha incidiu para apropriar-se do bem.

2.1.    Conceitos Gerais

Objeto Jurídico – tutela da Administração Pública, no aspecto material e moral.

Sujeito Ativo – Funcionário Público. O particular podendo ser participe do fato, respondendo pelo crime.

Sujeito Passivo – É o Estado, e de forma secundaria, também o individuo que sofreu a lesão patrimonial.

Elemento Subjetivo – é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de se apropriar do dinheiro ou de qualquer outra utilidade, que recebeu por erro de outrem.

Consumação – consuma-se com a apropriação do bem e não com o mero recebimento deste, isto é, no momento em que o funcionário se apodera da coisa, agindo como se dono fosse.

Tentativa – é admissível.

Ação Penal – trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. É cabível a suspensão condicional do processo em face da pena mínima prevista (art. 89 da Lei 9099/95), desde que não incida a causa de aumento de pena prevista no § 2 do art. 327.

2.2.    Outras Questões

O tutor, curador, inventariante judicial, liquidatário, testamentário ou depositário judicial, nomeado pelo juiz, que se apropria dos valores que lhe são confiados, não comentem o crime de peculato, uma vez que não exercem função pública. Exercem na realidade o múnus público. Respondem pelo crime de apropriação indébita majorada (CP, art. 168 §1, II).

O funcionário que induz outro em erro para obter a posse do bem comete o crime de estelionato (CP art. 171),importante não confundir com o delito previsto no art. 313 peculato mediante erro de outrem (peculato-estelionato). No primeiro caso o funcionário induz o outro ao erro, no segundo ele não induz ao erro, apenas aproveitasse do erro da vítima.

Principio da insignificância – no crime de peculato também incide o principio da insignificância. O STJ já decidiu em sentido contrário HC 50.863/PE, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa.

3.       Corrupção Ativa

Código Penal Brasileiro:

Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 

Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

3.1.    Objetividade Jurídica

O dispositivo tutela a probidade da Administração Pública.

3.2.    Sujeitos do Delito

Ativo :  Qualquer pessoa

Passivo:  Estado

Hipótese do funcionário cometer o delito: Fora do exercício da função pública.

3.3.    Tipo Objetivo

A ação de prometer ou oferecer vantagem a funcionário público.

Oferecer: Colocar a disposição, apresentar, exibir, expor.

Prometer: Obrigar-se, comprometer-se, anunciar fazer promessa. Evento futuro.

Aquele que envia por carta ou deixa sobre a mesa do funcionário quantia em dinheiro, também é corruptor.

A ação deve ser inequívoca positivando a intenção do agente.

Não é necessário que o funcionário tenha vínculo direto com a Administração Pública, considerando-se não só os que exercem cargo, emprego ou função pública, como também os empregados de entidade paraestatal, sociedade de economia mista, empresa pública ou função instituída pelo Poder Público, tipificado no art. 327 CP.

“Qualquer vantagem, imediata ou futura, patrimonial, moral e até mesmo sexual, oferecida a funcionário público, com objetivo de fazer, não fazer ou atrasar ato de oficio. O ato deve estar compreendido nas atribuições funcionais do servidor visado.”

Não é típica a conduta do agente quando o funcionário já praticou o ato, nesta hipótese se presente todos os requisitos típicos, responde o funcionário por prevaricação.

3.4.    Tipo Subjetivo

É a vontade do agente de praticar a conduta tipificada na lei.

A embriaguez do agente não exclui o dolo.

É necessário que se estabeleça a relação entre o ato e a intenção do agente de corromper o servidor público.

3.5.    Consumação e Tentativa

A simples oferta consuma o crime de corrupção ativa, ou seja, crime formal onde a consumação independe da aceitação do funcionário.

Cabe tentativa quando por vontade alheia a vontade do agente o servidor não recebe a proposta ou os valores (por escrito interceptado, ou envelope com dinheiro).

3.6.    Concurso

Se a corrupção é praticada para que o funcionário infrinja dever funcional que, por sua vez, constitui crime, haverá co-autoria nesse delito, em concurso material com a corrupção ativa e a corrupção passiva.

3.7.    Forma Qualificada

Art. 333 – Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

O parágrafo único do art.333 CP, aumenta em um terço a pena, se em razão do delito o funcionário infringir dever funcional, ou seja, aumenta-se a punibilidade quando o dano a Administração Pública for maior.

Exemplo: Juiz que recebe vantagem para dar decisão favorável quando deveria ser ao contrário)

4.       Corrupção Passiva

Código Penal Brasileiro:

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem.

É conhecido pelo nome de corrupção passiva o crime praticado por servidor público contra a administração pública em geral. Sua previsão se encontra no artigo 317 do Código Penal brasileiro, que o caracteriza como o ato onde o funcionário público solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem indevida em razão de sua função. 

4.1.    Conceitos Gerais

·       Elementos Objetivos: Solicitar, Receber ou Aceitar Promessa, são condutas diferentes, pois a primeira é uma conduta ativa (positiva), todavia caracteriza-se pelo delito de Corrupção Passiva;

·       Quando da prática do delito pela conduta de “Solicitar”, admite-se o Crime Tentado.

·       Elemento Subjetivo: Admite-se apenas o Dolo.

·       Bem Jurídico Tutelado: Administração Pública;

·       Sujeito Ativo: Funcionário Público; Sujeito Passivo: Estado;

·       Deve haver nexo funcional;

·       Poderá ser recebido por interposta pessoa;

·       A oferta deve preceder o ato realizado – “mimos” posteriores em gratidão não caracterizam o delito;

·       Prescinde a realização do ato que ensejou a corrupção.

4.2.    Forma Simples

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Ou Forma Imprópria, pois atitude “omissiva” ou “comissiva” deverá ser lícita (não gera infração funcional administrativa).

Alguns Exemplos:

a)       Acelerar o trâmite de um Alvará na Prefeitura;

b)       Realizar Vistoria Sanitária em um determinado estabelecimento;

c)        Aprovar determinada Lei no Congresso Federal.

4.3.    Forma Majorada

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

Também conhecida como Forma Qualificada ou Forma Própria, pois trata o delito sob a ótica da conduta, posto que o agente público pratica (ou promete praticar), ato que infringe dever funcional.

Alguns Exemplos:

Deixar de emitir um parecer;

Policial recebe “ajuda de custo” do motorista infrator na “Blitz”.

4.4.    Forma Privilegiada

§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Trata-se uma mera Infração de Menor Potencial Ofensivo, pois não há presença dos elementos objetivos e subjetivos do crime, posto que o agente não teve o animus de cometer tal delito, apenas o fez por pressão, “carteiraço”, “choradeira”, “cantada”, ou afins.