UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL – ULBRA
GRADUAÇÃO EM DIREITO
Acadêmico: Bruno Rodriguez
Professor: Leandro Mota Cordioli
Disciplina: Filosofia do Direito
O Positivismo Jurídico
Vida e obra de hanz kelsen
Introdução
O presente estudo tem por finalidade expor a teoria jurídica de Hanz Kelsen, aprofundar o debate sobre a vida e obra idealizada por aquele que é considerado o pai do Direito Positivo. Tão amplamente citado em teses, artigos científicos, livros e dissertações, Kelsen trouxe para o mundo uma nova perspectiva de direito, retirando a abstratividade filosófica e moral do jusnaturalismo, e por fim buscando a objetividade e a exatidão, elevando o direito ao patamar de Ciência Jurídica.
Tal transformação trouxe a controvérsia e travou um embate ideológico sobre o que seria o direito, bem como sobre qual ótica deveríamos aplicar o direito na sociedade contemporânea. A obra intitulada Teoria Pura do Direito fora o precursor das principais mudanças do âmbito jurídico do século XX, e muitos foram os adjetivos pejorativos que as diferentes correntes de pensamento existentes na época credenciara seu trabalho: Os fascistas qualificaram-na de liberalismo democrático, os democratas ou socialistas consideram-na precursora do fascismo. Pelos comunistas é desclassificada como ideologia de um estadismo capitalista, pelos capitalistas-nacionalistas é desqualificada, classificando-se ora como bolchevismo[1], ora como disfarçado anarquismo.
O seu espírito é – afirmam muitos – semelhante ao da escola católica, ao passo que outros, por sua vez, crêem reconhecer, nela, nítidas características de uma teoria protestante, não faltando também os que pretendam estigmatizá-la com o traço de ateísmo.
Em resumo, não há nenhuma orientação política que não tenha qualificado de suspeita as obras de Kelsen, o que aliás, lhe demonstra a pureza, e neutralidade, requisitos essenciais para o debate jurídico na sociedade em tempos atuais.
Hanz Kelsen
Hanz Kelsen nasceu em 1881 na cidade de Praga, que, na época, não era a capital da Tchecoslováquia, mas fazia parte do imenso Império Austro-Húngaro. Morreu nos Estados Unidos, na cidade de Orinda, no Estado da Califórnia, em 1973, aos 92 anos, quando, naturalizado norte-americano havia muitos anos, estava consagrado mundialmente como fundador da Escola Normativista, ou Escola de Viena[2].
Em 1884, seus pais radicaram-se em Viena, cidade que é considerada berço de seu nascimento.
Fato marcante na vida de Kelsen foi sua tumultuada fuga da Alemanha e ida para os Estados Unidos, tendo passado, antes, pela Espanha e pela Suíça.
Na primeira fase, quando se encontrava em Viena, colaborou na redação da Constituição da Áustria, em 1920, época em que mostrava o direito como um monumento granítico, conjunto de normas hierarquizadas, verdadeira geometria de conceitos jurídicos fundamentais.
O contato posterior, nos Estados Unidos, na Universidades de Harvard (1941-1942) e da Califórnia (1945), com o direito consuetudinário do Common Law [3] trouxe-lhe nova perspectiva e visão, passando Kelsen a considerar o direito de um modo mais plástico, fundamentado nos precedentes.
Aos 24 anos, publicou famosa monografia histórica, intitulada de Die Staarslehre des Dante Alighieri, com o qual obteve grau de doutros em 1906 e passou a residir em Heidelberg, cuja Universidade freqüentou, e depois em Berlim, onde se aprofundou mais nos estudos jurídicos e filosóficos.
Conquistou, em 1911, o cargo de livre-docente em Direito Público e Filosofia do Direito, quando, então, publicou o relevante estudo sobre os Problemas Básicos da Teoria do Direito Constitucional. Em 1919 foi promovido a professor de Direito de Viena.
Em 1920, baseou-se a lapidar a construção jurídica de seu discípulo Adolf Merkl e completou o sistema hierarquizado da ordem normativa, publicando trabalho profundo, ainda hoje citadíssimo, obra em que pela primeira vez surge sua idéia de identificar o Estado com o direito.
Com o livro Direito do Estado Austríaco, de 1923, tornou-se o mais notável dos constitucionalistas da Áustria.
Suas preleções na universidade foram editadas em livro, com o título Allgemeine Staatslehre, mundialmente conhecido como Teoria Geral do Estado, tido por muitos como a mais importante obra na área do Direito Positivo já publicada na história.
Em 1930, aceitou a cátedra na Universidade de Colônia, lecionando durante três anos, quando por motivos políticos foi afastado do cargo pelo partido nacional-socialista alemão, o futuro Partido Nazista, que dominara o governo.
Fugiu rapidamente da Áustria, pouco depois, e lecionou na Universidade de Barcelona e depois na de Genebra.
Reine Rechtslehre, a Teoria Pura do Direito
A relação entre direito e ciência na Teoria Pura do Direito de Kelsen começa pela definição do objeto da ciência do direito, que para ele é constituído em primeiro lugar pelas normas jurídicas e imediatamente depois pelo conteúdo dessas normas, ou seja, pela conduta humana regulada por estas. Assim, enquanto se estudam as normas reguladoras da conduta, o Direito como um sistema de normas em vigor, fica-se no campo de uma teoria estática do Direito. Por outro lado, se o objeto do estudo desloca-se para a conduta humana regulada (atos de produção, aplicação ou observância determinados por normas jurídicas), o processo jurídico em seu movimento de criação e aplicação, realiza-se o que ele chama de teoria dinâmica do Direito. Esse dualismo, entretanto, é apenas aparente, já que a dinâmica está subordinada à estática por uma relação de validade formal, pois os atos da conduta humana que desencadeiam o movimento do Direito são eles próprios conteúdo de normas jurídicas, e só nesta medida é que interessam para o estudo da ciência jurídica.
Kelsen apresenta o ordenamento jurídico positivo - conjunto das normas válidas - como uma pirâmide de normas, onde se articulam o aspecto estático e o aspecto dinâmico do Direito. A noção de validade formal é o elemento que integra esses dois aspectos, pois, nesse arranjo, cada norma retira de uma outra que lhe é superior, na escala hierárquica do ordenamento jurídico, a sua existência e validade. Assim, por exemplo, no momento em que é criada ou aplicada (dinâmica), para que seja considerada válida a norma, é preciso verificar se as condições de sua produção ou aplicação (capacidade e/ou competência dos agentes, além do procedimento de produção e aplicação) estão previamente contidos nos comandos de outras normas já produzidas e integrantes do ordenamento jurídico (estática). O ponto final dessa cadeia de validade é o que Kelsen chama de norma fundamental - pressuposto lógico do sistema normativo.
Conclusão
A ousadia do pensamento kelseneano desqualifica a importância do jusnaturalismo como teoria válida para o direito e pretendente dar caráter definitivo ao processo jurídico estatal, Kelsen em pouco tempo se tornou o alvo preferido das teorias críticas no Direito, inconformadas com os déficits éticos do pensamento jurídico assim purificado e com o consequente desinteresse dos juristas em realizar cientificamente um direito atrelado a critérios de legitimidade não apenas formais.
Kelsen revolucionou e forma de pensar e agir, trouxe consigo a inevitável evoluções do direito, e colaborou continuamente para a investigação e desmistificação do mesmo, tornando o direito uma ciência reta e exata, pautada na lógica e segurança – Kelsen contribuiu para o mundo ser da forma que é, se o que ele fez foi bom ou ruim, nunca iremos saber, porém uma coisa é certa, ele foi uma mente brilhante e o principal pensador do direito que já existiu, e à partir das suas idéias hoje o direito é difundido em todos os cantos do planeta.
Bibliografia
INTERNET:
PARTIDO COMUNISTA SOVIÉTICO NA REVOLUÇÃO. Disponível em: <http://www.blogvermelho.org/>. Acesso em 16 jun 2011.
KELSEN, Hanz. Teoria Pura do Direito. Tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo, SP: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO. EAD Conectado - Instrumentalização Científica. Canoas, RS: Ulbra Ead, 2011.
[1] Bolchevismo é relativo a Bolcheviques, grupo esquerdista revolucionário liderado por Vladimir Lênin durente a Revolussão Russa. Os Bolcheviques eram em sua maioria trabalhadores e operários que formavam junto com os Mencheviques o Partido Comunista da antiga União das Repúblicas Socialistas Soviéticas.
[2] Escola de Viena é o nome que se deu ao grupo de intelectuais da Universidade de Viena, encabeçados por Kelsen e seguido por famosos juristas como Adof Merkl, Josef Kunz, Alfred Verdross, Franz Weyr, Felix Kauffmann e Felix Schreirer.
[3] Common Law é o sistema jurídico adotado nos países Anglo-Saxões, onde a Jurisprudencia é a Norma Jurídica Vigente. Adotado em Países como Canadá, Escócia, Estados Unidos da América, e Inglaterra, entre outros
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